Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

Применение и использование банковских гарантий: особенности и нормы регуляторов

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

В последнее время при заключении как государственных, так и крупных коммерческих контрактов все чаще применяется такой инструмент финансового обеспечения, как банковская гарантия. Этот документ удобен не только для заказчиков, которые с его помощью отсекают недобросовестных исполнителей, минимизируя риски при сделках, но и для подрядчиков.

Последним закон не запрещает обеспечивать свои обязательства путем внесения денежных средств. Однако заморозка значительных сумм на счету не всегда удобна и рациональна, поэтому в большинстве случаев обеспечить заявку на участие в государственном тендере и последующее подписание госконтракта предприниматели стремятся посредством оформления банковской гарантии.

Понятие банковской гарантии

Согласно статье 368 Гражданского кодекса РФ, по независимой банковской гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Ранее в российском законодательстве независимая банковская гарантия квалифицировалась как разновидность договора поручительства, что не совсем верно, так как документ обладает специфическими чертами и своеобразным содержанием правовых связей, что выигрышно выделяет его среди других способов исполнения обязательств.

Независимая банковская гарантия выдается в письменной форме банками или другими кредитными организациями, в том числе коммерческими, и обязательно содержит следующие данные:

  • дата выдачи;
  • информация о гаранте;
  • информация о принципале;
  • информация о бенефициаре;
  • основное обязательство;
  • денежная сумма, подлежащая выплате, а также порядок ее определения;
  • обстоятельства, при наступлении которых выплачивается денежная сумма;
  • срок действия.

С 1 января 2014 года действует Федеральный закон от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — 44-ФЗ), определяющий нюансы применения банковской гарантии в сфере госзакупок. Согласно данному закону государственный заказчик обязан при проведении тендера установить требование к обеспечению заявок. Оно может быть предоставлено как в форме денежного залога, так и в виде банковский гарантии.

По 44-ФЗ правом выдачи банковских гарантий, которые могут быть использованы при проведении госзакупок, обладает далеко не каждый банк.

Реестр таких банков ведется Министерством финансов на основании сведений Центрального банка РФ, регулярно пересматривается и публикуется на официальном сайте Министерства в сети Интернет.

Кроме того, согласно пункту 8 статьи 45 44-ФЗ банковские гарантии, предоставляемые участниками закупки в качестве обеспечения заявки на участие в тендере или в качестве обеспечения исполнения контракта, должны быть включены в публичный реестр банковских гарантий. На данный момент информация о таких банковских гарантиях доступна на сайте Центробанка России.

Исключение составляют гарантии, предоставляемые в качестве обеспечения исполнения контрактов, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну. Такие документы включаются в закрытый реестр банковских гарантий.

Цели и сферы использования банковских гарантий

Как уже упоминалось ранее, цель любой банковской гарантии — обеспечение обязательств. То есть в случае, если исполнитель не выполнит договоренностей по контракту, банк возместит за него определенную сумму заказчику, после чего поставщик будет должен уже банку. В зависимости от сферы применения банковские гарантии делятся на несколько типов:

  1. Банковская гарантия на исполнение обязательств. Регулируется 44-ФЗ и предоставляется победителем тендера на получение государственного контракта. Условиями гарантии предусмотрена выплата гарантийной суммы бенефициару в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств принципалом.
  2. Тендерная гарантия на обеспечение заявки. Также регулируется 44-ФЗ и обеспечивает исполнение обязательств участником торгов по подписанию договора с заказчиком. Такая гарантия помогает отсеять ненадежные компании и минимизировать риск отзыва заявки на участие после истечения срока ее предоставления или отказа победителя от подписания договора.
  3. Гарантия возврата авансового платежа. Согласно 44-ФЗ условиями заключаемого контракта может предусматриваться выплата исполнителю аванса. Для получения денежной суммы принципал должен предоставить заказчику гарантию возврата данного платежа в случае нецелевого расходования средств.
  4. Таможенная гарантия. Документ выдается таможенным органам и представляет собой обязательство банка, гарантирующее оплату таможенных платежей. Таможенная гарантия предоставляет отсрочку по оплате таможенных платежей, ее применение регулируется Таможенным кодексом РФ.
  5. Гарантия в пользу налоговых органов. Регулируется Налоговым кодексом РФ и представляет собой обязательство кредитной организации, выданное налоговым органам для обеспечения уплаты налоговых платежей. При наличии такой гарантии налогоплательщик может получить возврат НДС, заявленный в декларации, до окончания камеральной налоговой проверки.

Применение банковской гарантии: нормы ГК РФ и отраслевого законодательства

Общий порядок применения банковской гарантии определен в Гражданском кодексе РФ (глава 23, параграф 6), тогда как нюансы использования документа прописаны в отраслевом законодательстве. Так, согласно ГК РФ гарантами могут быть как кредитные, так и страховые компании.

Однако по 44-ФЗ выдача банковской гарантии является финансовой операцией, которую могут осуществлять только кредитные организации, имеющие разрешение от Центрального банка и внесенные в специальный реестр, что не относится к страховым компаниям.

Есть и другие нюансы, которые стоит рассмотреть подробнее.

Отзыв и внесение изменений в банковскую гарантию. По статье 371 ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена гарантом, если это не предусмотрено ее условиями.

Иногда в условиях обозначается возможность отзыва или изменения гарантом в одностороннем порядке, однако в этом случае в документе должны быть прописаны обстоятельства, при которых возможны данные действия. В противном случае такая гарантия будет попросту никому не нужна.

Если же мы обратимся к статье 45 44-ФЗ, то увидим, что банковская гарантия должна быть безотзывной.

Вступление гарантии в силу. По закону моментом вступления гарантии в силу считается дата ее выдачи. Но тут есть одно исключение, которое относится к банковской гарантии возврата авансового платежа. В данном документе нужно указывать, что он вступает в силу с момента зачисление заказчиком аванса на счет исполнителя.

Передача прав по гарантии. Гражданский кодекс РФ не предусматривает передачу прав по банковской гарантии, если в тексте гарантии не предусмотрено иное.

К примеру, условиями гарантии может быть предусмотрена передача прав другому бенефициару с предварительного согласия гаранта, но такой пункт должен быть четко прописан в договоре между банком и принципалом.

По 44-ФЗ исполнитель и гарант не могут передавать свои права и обязанности по банковской гарантии третьим лицам, даже если такая возможность прописана в договоре.

Предоставление требования по независимой гарантии.

Требование заказчика об уплате денежной суммы должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в банковской гарантии документов и с указанием обстоятельств, повлекших за собой наступление гарантийного случая.

С перечнем документов, которые необходимо приложить к требованию по гарантии, можно ознакомиться в постановлении Правительства РФ от 8 ноября 2013 года № 1005 во исполнение пункта 7 части 2 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ. На данный момент их четыре:

  • документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность), — в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в ЕГРЮЛ в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени заказчика;
  • платежное поручение, подтверждающее перечисление аванса, с отметкой банка заказчика либо Федерального казначейства об исполнении (при ненадлежащем исполнении обязательств по возврату аванса);
  • документ, свидетельствующий о наступлении гарантийного случая в соответствии с контрактом (при ненадлежащем исполнении заказчиком своих обязательств);
  • расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии.

Начиная с 18 марта 2018 года требование об уплате денежной суммы по банковской гарантии может предоставляться заказчиком или на бумажном носителе, или в форме электронного документа. Это относится к банковским гарантиям, предоставленным в качестве обеспечения как заявки, так и заключения госконтракта.

Обязанности принципала (получателя гарантии). Согласно 44-ФЗ исполнитель должен предоставить банковскую гарантию обеспечения конкурсной заявки, исполнения контракта либо получения аванса.

По нормам ГК РФ принципал обязан возместить гаранту сумму, которую последний выплатил бенефициару при наступлении гарантийного случая, если условиями гарантии не предусмотрено иное. Таким образом, у банка есть право потребовать от исполнителя возмещения сумм, выплаченных заказчику.

Условия гарантии могут предусматривать иное, то есть, например, возмещение гаранту должником денежных сумм, которые были выплачены в виде санкций за нарушение обязательства перед кредитором. Такое соглашение таит в себе злоупотребление финансово-кредитной организацией правом.

Обязанности гаранта. Федеральный закон 44-ФЗ гласит, что банк обязан внести выданную банковскую гарантию в специальный реестр в течение одного рабочего дня, следующего за датой ее выдачи.

В обязанности гаранта входит незамедлительное уведомление принципала о полученных от бенефициара требований об уплате сумм по гарантии, а также передача должнику копии требования с приложенными к ней документами (статья 375 ГК РФ).

Кредитное учреждение проверяет требования заказчика на соответствие условиям гарантии в 5-дневный срок (по ГК РФ условия гарантии могут предусматривать иной срок, не превышающий тридцати дней) и при признании их надлежащими производит платеж.

В случае просрочки гарант выплачивает бенефициару неустойку в размере 0,1% от суммы выплаты за каждый день просрочки. Обязанности банка считаются выполненными при поступлении денежной суммы на счет заказчика.

Обязанности бенефициара (заказчика). Бенефициар обязан рассмотреть поступившие банковские гарантии в течение трех рабочих дней. Основанием для отказа в принятии банковской гарантии может быть следующее:

  • отсутствие информации о гарантии в специальном реестре банковских гарантий;
  • несоответствие банковской гарантии требованиям 44-ФЗ;
  • несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта.

В случае отказа заказчик информирует об этом лицо, предоставившее гарантию, в трехдневный срок в письменной форме или в форме электронного документа с указанием причины.

ГК РФ, в свою очередь, упоминает об обязанности бенефициара возместить гаранту или исполнителю убытки, причиненные им вследствие необоснованного требования выплаты гарантийной суммы или предоставления недостоверных документов.

Прекращение независимой гарантии. Обязательства гаранта перед бенефициаром считаются выполненными при следующих условиях:

  • уплате заказчику суммы по гарантии;
  • окончании срока действия гарантии;
  • отказе бенефициара от прав по гарантии;
  • соглашении гаранта с заказчиком о прекращении обязательства.

44-ФЗ конкретизирует срок действия банковской гарантии. Он должен составлять не менее чем два месяца с даты окончания срока подачи заявок и не менее чем месяц с окончания срока действия контракта.

Такой срок защищает прежде всего интересы заказчика, который успеет предъявить требования гаранту в случае ненадлежащего исполнения обязательств заказчиком в конце срока.

Банковская гарантия прекращает свое действие после выплаты денежной суммы гарантом бенефициару, а также в случаях совпадения бенефициара и гаранта в одном лице, путем зачета встречных требований или при невозможности исполнить обязательства.

Возмещение гаранту сумм, выплаченных по независимой гарантии. В случае, когда гарант выплачивает денежную сумму по гарантии бенефициару, принципал должен возместить данную сумму банку.

Необходимо помнить, что в том случае, когда банку приходится выплачивать долг по финансовому обязательству исполнителя, последний имеет право на возмещение убытков в полном объеме. Это выплаченная банком сумма плюс проценты за отвлечение средств.

По ГК РФ гарант не может требовать выплаты средств, непредусмотренных условиями банковской гарантии.

Получение и применение банковской гарантии — процессы непростые, требующие детальной проработки гражданского и налогового кодексов, отраслевого законодательства. Зачастую времени на изучение этих тонкостей у компаний, желающих принять участие в госконкурсе, просто нет.

Как результат — отказ банка в выдаче документа или несоответствие последнего требованиям заказчика или нормативной базе.

Решить проблему можно двумя способами: путем создания в организации специализированного отдела или за счет передачи полномочий независимой брокерской компании.

Источник: https://www.pravda.ru/navigator/primenenie-i-ispol-zovanie-bankovskikh-garantii.html

Банковская гарантия в ГК РФ: суть механизма обеспечения

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии

Определение банковской гарантии в ГК РФ раскрывается в статье 368. Здесь сказано, что это способ дополнительного обеспечения выполнения стороной договорных обязательств. Гарантом может выступать не только банк или кредитное учреждение, но и страховая компания. Эта сторона называется принципалом.

Гарантия – это требование, которое оформлено в письменной форме. Его суть в том, что принципал принимает на себя обязанность по выплате некой суммы бенефициару, в том случае, если он предъявит письменное требование. С недавнего времени понятие банковской гарантии в ГК РФ заменено – независимой гарантией.

Что представляет собой банковская гарантия в ГК РФ

Рассматривать такой инструмент выполнения взятых на себя обязанностей можно с двух позиций:

  1. Юридически – это гарант того, что все взятые на себя принципалом обязательства перед бенефициаром будут выполненные в полном объёме и в соответствующие сроки. В случае невыполнения наступает финансовая ответственность. Все расходы возмещаются в порядке регресса;
  2. Физически – это документ, который оформляют только в письменной форме, который содержит в себе обязательство уплаты некой денежной суммы, если одна сторона не выполнит взятые на себя обязательства.

Гарантия характеризуется следующими положениями:

  • гарантирует, что принципал выполнит взятые на себя перед бенефициаром обязанности;
  • обязанность выплатить денежную сумму не зависит от основного обязательства, которое обеспечивает выданная гарантия;
  • она не отзывается гарантом, если в ней нет других условий;
  • начинает действовать со дня, когда была выдана, если другое не предусмотрено;
  • она предоставляется в письменном виде с документами, которые перечислены в гарантии;
  • гарант может отказать бенефициару в выплате средств, если само требование или документы не соответствуют условиям гарантии;
  • она ограничивается только уплатой оговоренной суммы;
  • она прекращается при определённых обстоятельствах.

Общие требования к банковской гарантии по ГК РФ

О том, как должна оформляться гарантия, сказано в статье 368 ГК РФ. 

Особенности банковской гарантии для тендера

При детальном изучении Федерального закона от 05.04. 203 года  № 44-ФЗ, выделяются несколько принципиальных особенностей банковской гарантии. Это:

  1. Выдаётся только кредитным учреждением. Страховые компании не имеют право;
  2. В обязательном порядке будет безотзывной. Законом предусмотрено, что контракт может быть заключён только после предоставления заказчику безотзывной гарантии.

Это означает, что гарант ни при каких обстоятельствах не имеет права отказаться от взятых на себя обязательств до тех пор, пока срок выданной гарантии не истечёт. Такое обязательное условие является преимущественным для бенефициара.

  1. Полное соответствие всем требованиям, которые предъявляются законом к документации о торгах.

То есть, в ней обязательно указывается следующая  информация:

  • её размер;
  • срок её действия;
  • порядок её предоставления;
  • какие обязательства возникают по контракту;
  • обязанности гаранта и принципала;
  • отлагательные условия;
  • перечень документов, утверждённый Правительством РФ.
  1. Предоставляется посредством электронной торговой площадки, если речь идёт о проведении открытого аукциона в электронной форме.

Основания освобождения гаранта от обязательств

В гарантии всегда должны содержаться условия, при наступлении которых гарант освобождается от обязанности по выплате суммы по обеспечению обязательств. Это такие условия, как:

  • пропорциональное уменьшение ответственности гаранта по мере исполнения обязательств по контракту;
  • принципал не обеспечил выплату неустойки, пени или другие санкции при нарушении своих обязательств по контракту;
  • чётко не определён срок вступления гарантии в силу, а также срок окончания её действия;
  •  документы, которые указаны в приложении к гарантии, не могут быть представлены в силу того, что требуют дополнительных материальных затрат;
  • в ней указано, что если возникнуть споры, они будут рассматриваться в Арбитражном суде другого региона.

Сведения, которые недопустимо указывать в гарантии

Банковская гарантия будет иметь юридическую силу, если правильно составлена. Не допускается включать в текст гарантии следующие условия:

  • положение о том, что банк, выступающий гарантом, обязуется отказать в выплате по гарантии, если заказчик не сможет предъявить доказательства того, что поставщик нарушил свои обязательства. Это противоречит правам, указанным в Законе № 44-ФЗ;
  • требование о том, что поставщик должен предъявлять заказчику доказательства того, что все условия контракта выполнены;
  • требование о том, что гарант должен просить у заказчика предъявить ему документы, список которых не утверждён постановлением Правительства РФ от 08. 11. 2013 года № 1005.

Подписывается гарантия обеими сторонами. От лица банка это делает сотрудник, как правило, руководитель среднего банковского звена, у которого есть доверенность от председателя правления банка, и сам принципал.

Не каждый банк может выдать гарантию. Существует определённый список, который утверждён ЦБ РФ. Деятельность этих учреждения контролируется Минфином.

Кроме того, каждый такой оформленный документ вносится в реестр на добровольной основе. Такие меры помогли избежать большого количества фальсификаций. Поэтому рекомендовано обращаться в те кредитные учреждения, которые ведут такой реестр.

Также стоит обратить особое внимание, что государство в лице уполномоченных органов ввело правило, которое в обязательном порядке заставляет гарантирующие стороны вносить банковские гарантии в реестр.

Особенно данное правило касается банковских гарантий предназначеных для участия государтсвенных и муниципальных торгов.

Статья размещена на сайте “Банковская гарантия”.

в социальных сетях

ontaktePinterestMail.ruOdnoklassniki

Источник: https://getbg.ru/5-stati/bankovskaya-garantiya-v-gk-rf-sut-mehanizma-obespecheniya/

Может ли гарант отозвать банковскую гарантию?

Статья 371. Безотзывность банковской гарантии
Отозвать банковскую гарантию гарант вправе только в определенных законом случаях. О том, какими правовыми нормами регулируется отзыв гарантии, как и при каких условиях документ может быть отозван, читатель узнает из нашей статьи.

Правовое регулирование по оформлению, изменению и прекращению обеспечения обязательств в форме банковской гарантии осуществляется в соответствии с § 6 гл. 23 ГК РФ. В частности, в ст.

368 сформулировано понятие анализируемой финансовой услуги и определены стороны по договору, к которым относятся:

  • гарант — сторона, принимающая обязательства компенсировать денежные средства в случае ненадлежащего исполнения обязательств по договору (банк, кредитная организация);
  • принципал — лицо, которое в силу договора обязано исполнить обязательства, в том числе поставить товар или выполнить работу (исполнитель, поставщик, участник закупки и пр.);
  • бенефициар — третье лицо, в пользу которого оформлен документ (заказчик, покупатель и пр.).

Банковские гарантии относятся к независимым и должны быть оформлены в письменном виде. К существенным условиям, отсутствие которых может стать основанием для признания документа недействительным, помимо срока и суммы обязательств относятся:

  • сведения о сторонах;
  • дата выдачи гарантии;
  • обстоятельства, при которых наступает обязанность кредитной организации по выплате денежных средств бенефициару;
  • сумма, подлежащая выплате;
  • срок действия обеспечения.

Отзыв банковской гарантии по требованию гаранта

Отзыв гарантии — это прекращение ее действия ввиду наличия односторонней инициативы гаранта (банка).

В соответствии с положениями ст. 371 ГК РФ банковские гарантии являются безотзывными, если иные условия прямо не содержатся в документе. Это существенно ограничивает право банка в одностороннем порядке отозвать до срока исполнения основного обязательства выданный документ.

Данное условие содержится также в ч. 2 ст. 45 закона «О контрактной…» от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Во исполнение требования о безотзывности документ не только не должен содержать информацию о праве банка на односторонний отзыв, но и прямо закреплять безотзывный характер обязательства.

Оформление отзыва осуществляется в соответствии с ч. 2 ст. 371 ГК РФ в той же форме, в которой выдан основной документ. Оформление гарантии производится в письменном виде на фирменном бланке банка или иной кредитной организации. В случае нотариального удостоверения основного документа отзыв также должен быть оформлен у нотариуса.

Выделяют следующие способы отзыва:

  • при наличии согласия бенефициара;
  • без согласия бенефициара.

В ч. 3 ст. 371 ГК РФ закреплен порядок отзыва или изменения условий анализируемой финансовой услуги, предполагающий наличие согласия бенефициара.

В этом случае прекращение обязательств банка возможно только после такого согласия, которое должно быть получено исключительно в письменной форме.

Если согласие не требуется, банк вправе самостоятельно отозвать выданный документ, предварительно уведомив стороны о своем намерении.

Отзыв лицензии у гаранта: правовые последствия для бенефициара и принципала

В ст. 5 закона «О банках…» от 02.12.1990 № 395-1 выдача банковских гарантий включена в перечень банковских операций, осуществление которых производится только при наличии у кредитной организации соответствующей лицензии.

Отзыв лицензии у гаранта по инициативе Банка России в соответствии со ст. 20 ФЗ № 395-1 является основанием для признания срока исполнения всех обязательств наступившим. Это правило в равной мере распространяется на выданные банком до отзыва лицензии документы, обеспечивающие исполнение обязательств других лиц.

Таким образом, отзыв лицензии не является прямым основанием для прекращения его обязательств перед бенефициаром и принципалом. Законодатель в ст. 378 ГК РФ также не включил условие об отзыве лицензии в качестве законного основания для банка отказаться от исполнения взятых на себя обязательств.

Правовые последствия ликвидации гаранта

Ликвидация банка, в соответствии со ст. 419 ГК РФ, является основанием для прекращения обязательств независимо от условий, содержащихся в банковской гарантии. Исключение составляют случаи, когда исполнение обязательств, принятых гарантом, не будет возложено на другое лицо в силу прямого указания закона или договора.

В ст. 20 ФЗ № 395-1 прямо закреплена обязанность по ликвидации банка или иной кредитной организации, у которых отозвана лицензия на осуществление банковской деятельности. Следовательно, до момента ликвидации банк несет все обязательства перед принципалом и бенефициаром в рамках выданных документов.

Признание факта ликвидации банка осуществляется после внесения соответствующей записи в ЕГРЮЛ в установленном порядке. Данная позиция основана на ст. 63 ГК РФ и ст. 23 ФЗ № 395-1.

После ликвидации бенефициар вправе обращаться за выплатой денежных средств в части неисполненных обязательств непосредственно к принципалу.

Последнему вернуть денежные средства, оплаченные в счет вознаграждения банка, за оказание финансовой услуги после внесения записи в реестр о ликвидации гаранта не представляется возможным.

***

В заключение отметим, что отзыв банковской гарантии и отказ от исполнения обязательств после направления бенефициаром требования по выплате денежных средств невозможны. Это правило действует независимо от условий основного договора и предусмотренного в документе права банка на односторонний отказ.

***

Больше полезной информации — в рубрике “Бизнес”.

Источники:

  • Гражданский кодекс РФ
  • Закон “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд” от 05.04.2013 № 44-ФЗ
  • Закон “О банках и банковской деятельности” от 02.12.1990 № 395-1

Источник: https://pravobez.ru/articles/mozhet-li-garant-otozvat-bankovskuyu-garantiyu-50268.html

О законе
Добавить комментарий

;-) :| :x :twisted: :smile: :shock: :sad: :roll: :razz: :oops: :o :mrgreen: :lol: :idea: :grin: :evil: :cry: :cool: :arrow: :???: :?: :!: